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从《商标法》视角看“怕上火喝×××”广告语案

2017-11-28 10:11来源:甘肃省工商局商标处 方晓红

  2017年11月13日,加多宝公司在其官方微博上发布公告,衷心感谢广东省高级人民法院就“怕上火”广告语一案作出公平公正终审裁决。笔者在中国裁判文书网检索广东省高院关于此案的判决书时,发现加多宝与广药集团之间除广告语案外,围绕“怕上火喝×××”还有若干商标确权案件。

  2017年8月29日,北京市高级人民法院发出两份判决书,王老吉有限公司(香港)申请注册在第29类和第30类上的怕上火喝加多宝商标被宣告无效,理由是怕上火喝加多宝使用在第29类和第30类相关商品上会有“不良影响”。此外,还有一份北京市高级人民法院在2017年7月10日作出的(2016)京行终3025号行政判决书,认为王老吉公司在第32类申请的怕上火喝商标不具备显著性应予驳回。

  广药集团在起诉加多宝公司广告语构成不正当竞争时,加多宝公司在第30类“茶、茶饮料”商品上拥有怕上火喝加多宝商标专用权,但广药集团没有怕上火喝王老吉商标。因此,广药集团以该广告语的使用会导致混淆为由,寻求《反不正当竞争法》的帮助(在我国,一般认为《反不正当竞争法》是《商标法》的兜底法)。与此同时,广药集团启动对怕上火喝加多宝注册商标的撤销程序(注:当时新《商标法》尚未生效,因此不使用无效宣告的说法),还申请注册怕上火喝王老吉商标。

  实际上,无论是“王老吉”还是“加多宝”凉茶,均是广东凉茶。根据百度百科,广东凉茶是将药性寒凉和能消解人体内热的中草药煎水做饮料喝,以消除夏季人体内的暑气,或治疗冬日干燥引起的喉咙疼痛等疾患,其本身就有降火的功能。怕上火喝凉茶,是消费者一种朴素的认知与表达。另外,在民间流传的说法中,怕上火不止可以喝王老吉、加多宝,还可以喝菊花茶、梨水、绿豆汤……

  由此可见,“怕上火喝×××”其实是一句功能性引导词,该短语的核心词在于喝什么,而不是“怕上火喝”。正如北京市高级人民法院(2016)京行终3025号行政判决书所述,“怕上火喝”含义简单、明确,指定使用在饮料制剂上,直接表示了产品具有降火的功能和用途,难以起到商标应当具有的识别商品来源的作用,不具有显著性。按照这份判决书的逻辑,既然怕上火喝作为商标不具有显著性,怕上火喝加多宝则因为加多宝的存在而与王老吉相区分,不会有消费者因为“怕上火喝王老吉”或“怕上火喝加多宝”广告而将王老吉、加多宝两种凉茶混淆,进而误认误购。因此,“怕上火喝加多宝”广告语不构成不正当竞争这一结论就顺理成章了。

  那么,广告语可不可以申请商标?答案是,既可以又不可以。

  我国《商标法》第八条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。至于某个企业或品牌或产品的广告语能否作为商标注册,应与其他商标的审查标准一致,包括对于显著特征的要求。

  《商标法》第十一条规定,仅有本商品的通用名称、图形、型号和仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的以及缺乏显著特征的标志,不得作为商标注册。因此,那些缺乏显著特征,又直接表示商品或者服务特点的,以短语或句子构成的普通广告宣传用语,一般不予核准注册。如“一旦拥有,别无所求”(指定使用在箱包上)以及“让养殖业充满生机”(指定使用在饲料上)等。

  但是,如果广告短语由不具备显著特征的标志和其他要素构成,其中该标志与其指定使用商品或服务的特点相一致,依据商业惯例和消费习惯,不会造成相关公众误认的,不适用相关禁用条款,只需对显著部分进行近似检索。如果不会造成相关公众的误认,则可以核准注册。 据笔者检索,加多宝公司在第5、29、30、32、35、40、43类上均申请注册了怕上火喝加多宝商标,除第5类和第35类上的两件商标外,其他商标均被宣告无效。笔者认为,在初步审查阶段,一些第29、30类上的可能造成相关公众误认的商标获得了注册,而在广药集团对怕上火喝加多宝商标普遍提出撤销注册申请后,相关商标确权机关和法院均认为怕上火喝加多宝商标应该撤销(包括使用在茶、茶饮料上),又未免有些矫枉过正。

  转自甘肃工商报网(http://www.cicn.com.cn/2017-11/21/cms102173article.shtml)

 编辑:[李靓]
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